Østre Landsret 24/4-2017

En kvindelig patient havde i marts 2010 fået indsat en diskusprotese i ryggen (L5/S1-niveau). Patienten havde efterfølgende voldsomme spændinger og smerter i skulderområdet og fik foretaget en MR-scanning i april 2010, som viste slidgigtforandringer på C6/C7. I sommeren 2011 havde patienten smerter fra både nakke og lænd. Den 24. januar 2012 fik kvinden fjernet en tumor i ganen. Inden operationen havde patienten gjort opmærksom på, at hun havde en sart nakke og tit havde nakkeproblemer. Umiddelbart efter indgrebet klagede patienten over smerter fra nakken. Der blev i februar 2012 foretaget en MR-scanning af nakken, der viste slidgigt af C5/C6 og C6/C7 samt en prolaps på C7. Patienten anmeldte en skade til Patientforsikringen (nu Patienterstatningen), da hun mente, at der var sket en skade i nakken ved operationen den 24. januar 2012.

Patientforsikringen (nu Patienterstatningen) vurderede, at skaden på nakke og øvre ryg efter operationen den 24. januar 2012 ikke var tilstrækkelig alvorlig til at udløse erstatning efter klage og erstatningslovens § 20, stk. 1, nr. 4.Patientforsikringens afgørelse blev påklaget til Patientskadeankenævnet (nu Ankenævnet for Patienterstatningen), som stadfæstede Patientforsikringens afgørelse, dog med en anden begrundelse. Ankenævnet vurderede, at patienten som følge af slidgigtforandringer havde en øget risiko for spontan udvikling af diskusprolaps, og at det ikke var overvejende sandsynligt, at diskusprolapsen skyldtes operationen jf. klage- og erstatningslovens § 19, stk. 1, og § 20, stk. 1.

Sagen blev indbragt for retten og blev i den forbindelse forelagt for Retslægerådet, som udtalte bl.a., at det ikke med nogen grad af sandsynlighed kunne angives, hvornår diskusprolapsen var opstået. Retslægerådet udtalte desuden med hensyn til lejringen under operationen, at man ikke i det fremsendte materiale (herunder anæstesiskema) kunne finde belæg for, at armene ikke var fikseret.

Retten lagde vægt på patientens detaljerede partsforklaring om, at lejringen ikke var sket med fiksering af armene og fandt det herefter bevist, at der var begået en fejl under lejringen, hvilket bevismæssigt måtte komme ankenævnet til skade. Retten bemærkede i den forbindelse, at det forekom mere nærliggende at antage, at skaden skyldtes den begåede fejl end det forhold, at patienten som følge af slidgigt var disponeret for, at der spontant kunne opstå en skade. Endvidere lagde retten vægt på, at der var en nær tidsmæssig og kontinuerlig sammenhæng mellem lejringen/operationen og patientens smerter. På den baggrund fandt retten det bevist, at den konstaterede diskusprolaps skyldtes operationen den 24. januar 2012. Ankenævnet blev således ikke frifundet.

Ankenævnet indbragte byrettens dom for Østre Landsret. Landsretten fandt, at det ikke med overvejende sandsynligt var godtgjort, at lejringen medførte en skade i form af en diskusprolaps. Landsretten lagde vægt på udtalelsen fra Retslægerådet, som ikke kunne angive en sandsynlighed for årsagssammenhængen samt forarbejderne til den daværende patientforsikringslovs § 2 om, at der ikke foreligger en erstatningsberettigende patientskade, såfremt der intet kan siges om den relative sandsynlighed af de mulige skadesårsager. Landsretten fandt på baggrund af bevisførelsen, at smerterne til dels måtte anses at være forårsaget af operationen.

Landsretten fandt for så vidt angår lejringen af hoved og nakke, at der ikke var grundlag for at antage, at lejringen ikke levede op til specialiststandarden. Landsretten fandt for så vidt angår lejring af arme, at det heller ikke var godtgjort, at armene havde hængt ned fra lejret under operationen. Landsretten bemærkede, at selvom det ikke i journalmaterialet var anført, om der havde været anvendt armstøtte eller anden fæstning af armene, godtgør det ikke i sig selv, at armene har hængt løst i en stilling, som trak i nakken. Landsretten fandt således, at behandlingen herunder placeringen og lejringen var i overensstemmelse med specialiststandarden.

Endelig fandt landsretten, hvor så vidt angår de gener i form af smerter relateret til muskelømhed, som var forårsaget af behandlingen, at disse ikke var mere omfattende end, hvad der med rimelighed må tåles under de givne omstændigheder. Landsretten lagde vægt på, at der var tale om et nødvendigt operativt indgreb med henblik på at fjerne den muligt ondartede tumor, og at operationen var vellykket for så vidt angår det formål. Endvidere var der forud for operationen væsentlige kroniske rygproblemer og problemer med nakkesmerter. Ankenævnet blev herefter frifundet.